gitbook/白话法律42讲/docs/74778.md
2022-09-03 22:05:03 +08:00

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# 22 | 外挂真能大吉大利吗?
虽然我是一名律师,天天跟各色案件打交道,但在面对某些刑事案件时,也经常很无奈。比方说,曾经轰动全国的“内蒙古玉米案”。
内蒙古的一个农民王力军,因为“无证收购粮食”被判缓刑,后来在各方努力下,再审才平反,最终无罪释放。如果你感兴趣,可以自己上网搜一下。
老实讲,在这之前,我还真不知道,农村随处可见的收粮食行为竟然是违法的,甚至还构成了刑事犯罪。而这个被认定的罪名,正是我们今天学习的主角,被认为是“管得最宽”“啥都能装的口袋罪”——非法经营罪,这个饱受争议的罪名。
听着很陌生,感觉跟你没啥关系?别急,我先给你看这么一个案件,让你感受一下“非法经营罪”。
网游你应该不会陌生,像是很火的“吃鸡”“王者荣耀”这些,即使没玩过,也一定听说过。相应的“开挂”这个词,说的就是游戏中使用外挂的人。
这个案件就是关于外挂的故事。某技术公司先后开发了两款网游,都拿到了国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》。游戏上市后火爆异常,玩家众多,小韩就是其中一员。
不过不同其他玩家小韩还是个技术大牛。为了快速升级他编写了用SG命名的外挂程序使游戏角色可以自动寻路、自动交接任务还可以同时开启多个客户端窗口甚至向服务器提供伪造数据。
账号快速升级的同时小韩也看到了商机。他开始在游戏论坛上发帖售卖他的外挂程序。因为外挂功能强大价格也不贵小韩很快赚到了30多万元。
结果正如你想的,小韩最后也是因为“非法经营罪”锒铛入狱。非法经营究竟是个什么罪名呢?我们先来了解一下。
## 非法经营罪
非法经营罪,顾名思义,是指违反国家规定,故意从事非法经营,严重扰乱市场秩序的行为。这里的非法经营行为,主要包括下面几种情节:
* 未经许可经营特定物品,比如专营、专卖物品或其他限制买卖的物品;
* 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;
* 从事其他非法经营活动,并且严重扰乱市场秩序。
看到这些定义是不是有晕头转向的感觉?没关系,这个罪名确实包罗万象,这些定义也不需要你背下来,我来给你慢慢解释。
非法经营罪在过去其实叫作“投机倒把罪”,家里的老一辈应该都不会陌生。非法经营罪最大的盲点在于最后一条,也就是《刑法》规定的这个“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,如果情节严重,就会构成非法经营罪。
到底什么叫“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢?
事实上,这个还真不好说。非法经营罪对犯罪行为的界定,随着时间的推移也一直在发生变化。
从1987年到现在起码有几十种行为都被收入其中。具体的非法经营行为种类实在太多我就不一一列举了在有关部门的通知、解释、规定里都有体现如果你有兴趣可以自己查一查。
举个例子,我在开头提到的“玉米案”,别说被判刑的农民感觉莫名其妙,我一个律师其实都不理解,收购粮食为啥就犯罪了?
还有一些比较常见的非法经营行为,比如“烟草”“食盐”“外汇”“出版”“保险”“彩票”“国际赛事门票”“通信”等,这些领域也都是犯罪高发区,涉猎须谨慎。
想必到这里,你也理解了为啥它会被叫作“口袋罪”了。因为法律规定的这个“其他行为”充满了不确定性,而法规本身又是与时俱进、不断变化的,“口袋罪”就这么产生了。
当然,因为这个特点,不管是在法律理论界还是实务界,非法经营罪都成了争议颇大的一个罪名。这个罪名明显还有很大的改造空间,既然提到的是“违反国家规定”,并且刑事定罪本身涉及人的自由,那就应该让《刑法》做出明确规定,而不是让有关部门陆续界定。
## 情景分析
现在回过头来看小韩的经历,显然,这不仅仅是个简单的违法行为,其实已经构成了非法经营罪。
这其实是一个真实的案例。小韩没有得到游戏公司的同意或授权,非法制作外挂,并且向外出售赚钱,你可能觉得这不就是版权侵权吗,事实上,这可不是小问题了。
我们提到过游戏公司的两者游戏都享有著作权。小韩的行为主观上故意的客观上确实破坏了游戏公司对游戏的技术保护措施同时还扰乱了市场秩序获利30多万也属于“情节特别严重”的情况自然已经构成非法经营罪。
事实上,小韩因此被判有期徒刑三年三个月,还被罚了十万块钱。
所以,你看到的商机不一定真的是个机会,还有可能是个大坑。小韩这个行为的违法性还是比较明显的,大部分人的盲点可能在于,没有意识到后果会这么严重。但是,还有很多行为的违法性其实更隐蔽,你甚至察觉不到它是违法的。
比方说,如果你没有经营资格,从北京批发香烟到上海去卖,就有可能构成非法经营犯罪。这一点,应该没几个人知道吧。
再如我们常见的花呗套现、POS机套现、火车票倒卖这些行为只要达到情节严重的界限都可能涉嫌非法经营罪。防不胜防只能小心为上。
## 思维法宝
这里,我来总结一下。
非法经营罪在我们业界被称为“口袋罪”,言外之意就是,经营触犯到刑法时,很多行为都可以用这个罪名来定罪。当然,这也造成了重罚,很多行为本来用行政、治安处罚就够了,最后却因此被追究了刑事责任。虽然很多案件都得到了纠正,但是这个影响确实不容小觑。
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其实每次提到这个罪时,我都感觉很沉重,甚至觉得思维都要混乱了。定罪门槛低、罪行广、判刑重,这个特点让很多人都付出了惨痛代价,原因就是他们的行为扰乱了市场秩序。
我经常去给企业家讲课,每次我都会提到的一点,就是法律风险评估。在启动一个创新模式的市场行为前,首先要做的就是法律风险评估,越是打擦边球,越要有法律风险意识,不然很有可能就是竹篮打水一场空,甚至陷入牢狱之灾。
今天的内容主要是这些。对于非法经营罪,你还有什么疑惑或者想法吗?欢迎留言和我分享,也欢迎你把这篇文章分享给你的家人、朋友。知法守法,远离犯法。